Légistique autour de l’Accord de Bangui sur la propriété intellectuelle : focus sur la procédure de retenue en douane

La commercialisation transfrontalière des marchandises appartenant à des titulaires de droits d’auteurs ou de brevets est, donc, assujettie au respect de règles de loyauté et de saine concurrence et s’adosse, ce faisant, sur une politique de lutte contre la contrefaçon définie dans le cadre de l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle (OMPI).
C’est pourquoi, au-delà du contrôle classique afférent aux procédures de vérifications de l’origine, de la provenance, de la classification tarifaire et de la valeur des marchandises objet d’importation, d’autres mécanismes de contrôle interpellent, directement, les services des douanes.
La prise en compte de ces nouveaux mécanismes de contrôle est révélatrice des mutations des missions douanières et apparait, dans le domaine de la propriété intellectuelle, à travers les conditions d’intervention du service des douanes et les mesures à prendre à l’égard des marchandises de contrefaçon. Car, contrairement aux marchandises de contrebande ou importées sans déclaration passibles directement de saisie douanière, les marchandises supposées contrefaites sont, bien souvent, présentées comme originales et, de prime abord, leur dédouanement ne devrait pas poser de problèmes particuliers.
C’est ainsi qu'avant de viser le délit de contrefaçon, les services des douanes doivent, au préalable, se fonder sur des éléments d’informations avérées, à même de prouver que la marchandise concernée est le fruit d’une imitation frauduleuse portant préjudice au titulaire du droit.
La procédure de retenue en douane des marchandises supposées contrefaites s’érige, à la lecture de l’Accord de Bangui, Acte du 14 décembre 2015 signé à Bamako, comme l’instrument de contrôle privilégié, permettant au titulaire du droit, au moyen d’une demande d’intervention, de mettre en branle un ensemble de mesures conservatoires, prises aux frontières, aux fins de lutte contre les atteintes à la propriété intellectuelle (I).
Mi-figue, mi-raisin, la réforme envisagée, toujours à l’étape de projet au Sénégal, ne semble pas trop emballer les soldats de l’économie, manifestement désabusés par cette nouvelle procédure de source communautaire (II).
 
I - La retenue en douane : une procédure consacrée par l’Accord de Bangui, Acte du 14 décembre 2015
Quoique réservée au champ de compétence de la souveraineté des Etats, la répression de la contrefaçon, en tant qu’infraction relevant du droit pénal, trouve, pourtant, certaines de ses sources dans les différents Accords et traités internationaux édictés en matière de propriété intellectuelle.
L’affirmation du droit de l’intégration de la propriété intellectuelle ne saurait, pour autant, laisser de marbre le droit douanier qui, lui-même tend à se communautariser.
L’Accord de Bangui, référentiel par excellence de l’intégration de la propriété intellectuelle  confère à l’Organisation africaine de la Propriété intellectuelle (OAPI) le pouvoir de prendre toutes mesures visant l’application des procédures administratives nécessaires à la mise en œuvre des traités internationaux en la matière puisque les droits y afférents tels que prévus dans ses dix (10) annexes sont des droits nationaux indépendants, soumis à la législation de chacun des Etats membres dans lesquels ils ont effet.
Toutefois, en l’absence d’une juridiction communautaire supranationale chargée de trancher les litiges, l’intégration africaine, en matière de propriété intellectuelle, semble relever d’un processus d’intégration inachevé puisque les juridictions des Etats membres demeurent, seules compétentes, pour statuer sur le contentieux pénal y afférent sous réserve du règlement des litiges par voie d’arbitrage ou de médiation.
L’intégration africaine, en matière de propriété intellectuelle est, aussi, assez originale, en ce sens que des incriminations et des peines sont bien prévues par l’Accord de Bangui pour réprimer le délit de contrefaçon alors même qu’il est, généralement, admis que l’élaboration de sanctions pénales qui portent atteinte à la liberté d’aller et de venir et aux biens d’une personne relève de la compétence exclusive des Etats, aucun d’entre eux ne pouvant être dépossédé, au profit d’un organe supranational, du pouvoir d’interdire ou de commander et d’assortir cette interdiction ou ce commandement de sanctions pénales.

Dix-sept (17) Etats composent, présentement, la communauté africaine de protection de la propriété intellectuelle en convenant de transférer les pouvoirs de légiférer sur la procédure de répression et les sanctions applicables en la matière au Secrétariat exécutif.
Relativement à la mission douanière de lutte contre la contrefaçon, l’Accord de Bangui révisé, acte du 14 décembre 2015, revêt un double intérêt.
D’abord, l’Accord simplifie la compréhension juridique de la notion de contrefaçon en prévoyant dans six (06) de ses annexes, une disposition spécifique consacrée aux atteintes aux droits du titulaire, considérées comme constitutives de contrefaçon.
Ensuite, l’Accord de Bangui révisé, prévoit, sans ambages, des dispositions spécifiques visant, nommément l’Administration des douanes, surtout, en ce qui concerne les mesures qu’elle est invitée à prendre aux frontières, en matière de lutte contre la contrefaçon.
Les mesures à prendre aux frontières par le service des douanes, prévues par l’Accord de Bangui révisé, sont relatives aux procédures de la retenue en douane des marchandises et de la saisie-contrefaçon.
Ces conditions d’intervention du service des douanes devront être décrites, de manière précise, dans des textes d’application qui ne doivent, en principe, ni ajouter de nouvelles dispositions au texte de base, ni en restreindre le champ d’application.
Ceux-ci permettront, au besoin, de déterminer toutes les autres conditions d’intervention du service des douanes lorsque des marchandises soupçonnées d’être des produits de contrefaçon seront déclarées pour l’importation, ou découvertes, à l’occasion d’un contrôle effectué sur celles déclarées pour le transit ou placées sous tout autre régime douanier et les mesures à prendre par le service des douanes à l’égard de ces mêmes marchandises lorsqu’il sera établi qu’elles sont, effectivement, des marchandises de contrefaçon.
Sous la forme d’un arrêté ou d’un décret, ces conditions d’intervention du service des douanes devront être décrites, de manière précise, dans un texte d’application qui ne doit, en principe, ni ajouter de nouvelles dispositions au texte de base, ni en restreindre le champ d’application.
Bien évidemment, il va falloir démontrer, que les textes d’application qui prévoient la procédure de la retenue en douane des marchandises et de la saisie-contrefaçon s’inspirent de l’Accord de Bangui en faisant référence dans les visas, à la loi autorisant le Président de la République à le ratifier.

D’ailleurs, l’Accord de Bangui révisé est entré en vigueur le 14 novembre 2020, deux mois après le dépôt des instruments de ratification par deux tiers (2/3) des Etats signataires.
Il convient de rappeler, toutefois, que juste avant l’officialisation de son entrée en vigueur, la question qui s’était posée, du point de vue de la légistique, était de savoir si l’Accord de Bangui révisé, régulièrement ratifié et publié au journal officiel pouvait entrer en vigueur au Sénégal alors même qu’il n’était pas, encore, en vigueur dans l’espace communautaire de l’OAPI ?
Cette exigence désormais satisfaite, rien ne semble s'opposer, aujourd’hui, à l'adoption des textes d’application qui décrivent, entre autres, la procédure de la retenue en douane des marchandises.
La retenue en douane est la procédure par laquelle l’Administration de la douane, après demande écrite et justification du droit du titulaire d'un droit intellectuel, procède à une rétention des marchandises soupçonnées de contrefaçon.
La mesure de retenue en douane se matérialise à travers les étapes suivantes :

La demande d’intervention : Lorsque le titulaire du droit soumet au service des douanes compétent une demande écrite visant à obtenir son intervention, celle-ci doit contenir une description suffisamment précise des marchandises que le titulaire du droit déclare faire l’objet de contrefaçon, pour permettre au service des douanes de les identifier.
L’acceptation d’une demande d’intervention ne confère pas au titulaire, un droit à indemnisation, dans le cas où des marchandises de contrefaçon échapperaient au contrôle du service des douanes par l’octroi de la mainlevée ou par l’absence d’une mesure de retenue.

L’intervention d’office : Le service des douanes peut d’office, retenir des marchandises lorsqu’elles sont soupçonnées être contrefaisantes. En effet, lorsqu’au cours d’un contrôle douanier aux frontières et avant qu’une demande du titulaire du droit ait été déposée ou agréée, il apparaît, de manière évidente au service des douanes, que la marchandise est contrefaite, celui-ci peut informer le titulaire du droit, de la rétention des produits soupçonnés afin de lui permettre de déposer une demande d’intervention.

La levée de la retenue : En cas de contestations sérieuses, le propriétaire, l’importateur ou le destinataire des marchandises a la faculté d’obtenir la mainlevée ou la levée de la retenue des marchandises en question moyennant le dépôt d’une garantie.
La mesure de retenue est levée de plein droit à défaut pour le titulaire du droit, dans le délai requis, à compter de la notification de la retenue des marchandises, de justifier auprès du service des douanes, soit des mesures conservatoires, soit de s’être pourvu par la voie civile ou la voie correctionnelle et d’avoir constitué les garanties requises pour couvrir sa responsabilité́ éventuelle au cas où la contrefaçon ne serait pas ultérieurement reconnue.
 
II- Regards désabusés sur la procédure de retenue en douane
Le douanier, face à un délit de contrefaçon constaté à l’occasion de ses contrôles, se perd, très rapidement, dans les méandres des procédures contentieuses, pris qu’il est, entre le marteau de l’ingéniosité des contrefacteurs et l’enclume de la procédure pénale. Le service des douanes pourra, alors, user de deux procédures.
La première est relative à la saisie douanière ; classique dans le contentieux douanier, cette procédure vise la contrebande de produits prohibés et induit l’établissement de procès-verbaux de constat et/ou de saisie, prélude à la confiscation des marchandises contrefaites et non déclarées.
La seconde est celle de la retenue en douane, où le service, soit d’office, soit fort de tous les renseignements fournis par le titulaire du droit, en appui de sa demande d’intervention, vise directement le délit douanier de contrefaçon.
Dans le premier cas, le service des douanes met en avant le délit de contrebande puisque la question de l’authenticité du produit supposé contrefait se pose moins que celle de l’entrée frauduleuse dudit produit dans le territoire douanier. La contrebande de marchandises prohibées est, alors, plus manifeste que le délit douanier de contrefaçon dès lors que la route légale prescrite et les dispositions réglementaires prévues pour l’introduction du produit en cause ont été violées de manière flagrante.

Dans le second cas, le service des douanes accompagne le titulaire du droit à qui il est reconnu un intérêt légitime de démontrer que l’opération d’importation ou d’exportation envisagée va porter atteinte à ses droits de propriété intellectuelle.
Si la procédure de la saisie douanière est privilégiée au détriment de celle de la retenue en douane, l’information au procureur n’est plus obligatoire et le service des douanes peut, même, envisager de transiger avec l’infracteur qui ne conteste pas la matérialité du délit douanier de contrefaçon.
Si, dans ses conclusions, le service retient le délit douanier de contrefaçon tout en prenant la responsabilité de passer outre la procédure de retenue en douane, il encourt, alors, le risque de voir toute sa procédure contentieuse fragilisée surtout lorsque l’importateur viendrait à contester les allégations de contrefaçon.
Au-delà de ces considérations techniques, l’efficacité de la procédure de la retenue en douane des marchandises comme moyen de lutte contre la contrefaçon est, également, remise en cause parce qu’il s’agit, selon ses contempteurs, d’une procédure d’inspiration extra douanière, restrictive, limitée, à risques et empreinte de juridicité.

Une procédure d’inspiration extra douanière : le service des douanes peut être amené à recourir à la procédure de la retenue en douane lorsqu’aucune autre règle de prohibition douanière n’a été violée par l’importateur de la marchandise supposée contrefaite. Dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, les douanes sénégalaises sont tenues d'appliquer la loi n° 2008-09 portant sur les droits d'auteurs et les droits voisins.
La référence aux dispositions de l’Accord de Bangui révisé est, dans tous les cas, de mise dans le déroulement de la procédure de retenue en douane de marchandises soupçonnées contrefaisantes, étant entendu que, dans les Etats membres, l’Accord et ses annexes tiennent lieu de lois relatives à ces procédures spécifiques. Ils y abrogent ou empêchent l’entrée en vigueur de toutes les dispositions contraires. Encore plus décisive, l’annexe VII relative à la propriété littéraire et artistique constitue un cadre normatif minimal.

Une procédure restrictive  : Force est de constater que les mesures à prendre aux frontières relativement à la procédure de la retenue en douane des marchandises soupçonnées contrefaisantes ont été prévues, de manière restrictive, pour protéger, nominativement, les brevets d’invention (annexe I), les modèles d’utilité (annexe II), les marques de produits et de services (annexe III), les dessins et modèles industriels (annexe IV), la propriété littéraire et artistique (annexe VII) et les obtentions végétales (annexe X).
En effet, l’Accord de Bangui révisé ne confère pas, à l’Administration des douanes, des pouvoirs de prendre des mesures particulières aux frontières pour la répression des faits portant atteinte à la propriété intellectuelle dans le cadre, notamment, de la protection des noms commerciaux (annexe V), des indications géographiques (annexe VI), contre la concurrence déloyale (annexe VIII) et des schémas de configuration (topographies) et de circuits intégrés (annexe IX).
Même si, s’agissant, plus spécifiquement, de la protection des schémas de configuration (topographies) et de circuits intégrés, l’Accord de Bangui révisé stipule bien que  constitue une atteinte aux droits attachés à un schéma de configuration, l’importation d’un schéma de configuration protégé, d’un circuit intégré dans lequel le schéma de configuration protégé est incorporé ou un article incorporant un tel circuit intégré dans la mesure où il continue de contenir un schéma de configuration reproduit de manière illicite.
Etant donné que des mesures aux frontières ne sont pas prévues dans l’annexe IX de l’Accord de Bangui révisé, la procédure de la retenue en douane ne saurait donc, actuellement, être utilisée dans le cadre de la répression de la cyber-contrefaçon.

Une procédure limitée : En dépit du fait que le Code des douanes prohibe l’importation de marchandises présentées sous une marque contrefaite, y compris lorsqu’elles sont déclarées pour le transit ou placées sous un autre régime suspensif, en entreprise franche ou en point franc ou pour tout autre régime particulier…, l’Accord sur les Aspects des Droits de Propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC) précise, néanmoins, qu’il ne sera pas obligatoire d’appliquer les prescriptions spéciales concernant les mesures aux frontières aux importations de marchandises mises sur le marché d’un autre pays par le détenteur du droit ou avec son consentement, ni aux marchandises en transit.
Conséquences :  la mise en œuvre de la procédure de la retenue en douane ne s’applique pas aux produits brevetés, importés de manière licite par le propriétaire du brevet ou avec son consentement explicite.
De même, cette procédure, circonscrite aux frontières, ne s’applique, aux marchandises placées en régimes suspensifs, qu’à la condition que l’autorité douanière dispose d’indices sérieux selon lesquels l’un ou plusieurs des opérateurs impliqués dans la fabrication, l’expédition ou la distribution des marchandises contrefaites, tout en n’ayant pas, encore, commencé à diriger ces marchandises vers les consommateurs du territoire douanier, est sur le point de le faire ou dissimule ses intentions commerciales.
En outre, les douanes peuvent être exemptées de l’application de la procédure de la retenue sur des marchandises sans caractère commercial contenues en petite quantité dans les bagages personnels des voyageurs ou expédiés en petits envois. C’est ainsi que l’importation d’un exemplaire d’une œuvre par une personne physique, à des fins personnelles, est permise, sans l’autorisation de l’auteur ou de tout autre titulaire du droit d’auteur sur l’œuvre.

Une procédure qui peut engager la responsabilité du service des douanes : Il convient de préciser que l’exercice, de bonne foi, par le service des douanes, des compétences qui lui sont dévolues en matière de lutte contre la contrefaçon n’engage pas sa responsabilité envers les personnes concernées par les opérations visées en cas de dommage subi par celles-ci du fait de son intervention.
Cependant, les risques de voir la marchandise se détériorer ou subir des altérations, font peser, sur le service des douanes, des responsabilités administratives et financières diverses, préjudiciables à la bonne exécution du service. En effet, dans l’action d’office, la responsabilité des autorités douanières pourrait être engagée en cas de retenue injustifiée à moins qu’elles n’aient agi de bonne foi.

Une procédure empreinte de juridicité : Le service des douanes n’est plus, tout à fait, maître de sa procédure dans la mesure où obligation lui est faite de tenir informé le Procureur de la République dans les mêmes conditions que s’il y avait interpellation de personnes.
Qui plus est, la mise en mouvement de l’action pénale, en matière de propriété intellectuelle, appartient, concurremment, au Ministère public et à la partie lésée, dans le même temps, le refus de la douane de faire droit à la demande d’intervention doit être dûment motivé et peut faire l’objet de recours.
Aux fins de l’engagement de l’action en justice, le service des douanes est tenu d’informer, sur sa demande, le titulaire du droit des noms et adresses de l’expéditeur, de l’importateur, ou de l’exportateur et du fabricant des marchandises reconnues comme contrefaisantes ainsi que de leur quantité.
En réplique à ces actions imposées, le service des douanes peut, à son tour, déclencher des poursuites par la voie judiciaire aux moyens d’une remise à parquet, d’une citation directe ou d’un acte introductif d’instance fiscale pour sanctionner le délit douanier de contrefaçon. Le titulaire du droit pourra, toujours, se constituer partie civile.
En tout état de cause, les personnes poursuivies pour délit de contrefaçon peuvent solliciter une transaction douanière à condition de renoncer aux marchandises contrefaisantes. Dans ce cas, le Procureur de la République est tenu informé de l’extinction de la procédure contentieuse.
Il reviendra au juge, in fine, de trancher le contentieux douanier surtout lorsque l’importateur nie les allégations de contrefaçon.
Par prémonition, la question à laquelle les juridictions seront confrontées, au fur et à mesure que le contentieux autour du délit douanier de contrefaçon va se développer, sera, certainement, de savoir si les douanes pourront agir sur ces deux fondements successivement (retenue et saisie) ou bien sont-ils exclusifs l’un de l’autre ?
La Cour de cassation française a, déjà, répondu par l’affirmative en considérant que les deux procédures peuvent être successives.
« Qu’en statuant que la saisie douanière ne pouvait pas être engagée après une procédure de retenue pour les mêmes marchandises, alors que les faits d’importation de marchandises contrefaisantes caractérisent le délit douanier d’importation sans déclaration de marchandises prohibées et autorisent les services des douanes à procéder à la saisie de ces marchandises, peu importe que celles-ci aient été ou non préalablement retenues, la Cour d’appel a violé les textes susvisés. »
Une décision jurisprudentielle bien conforme aux dispositions de l’accord ADPIC qui stipule que dans les cas appropriés, les sanctions possibles incluront, également la saisie, la confiscation et la destruction des marchandises en cause et de tous matériaux et instruments ayant principalement servi à commettre le délit.
 
                                             Ndiaga SOUMARE,
                                                                   Inspecteur principal des Douanes,
                                                Docteur d’Etat en droit,
                                                                            Directeur adjoint de la Réglementation
                                                                            et de la coopération internationale.