Les limites du référé et la portée du précédent de 2024 ( Par Ndiaga Sylla, expert électoral)

Le juge des référés n’a finalement pas tranché le contentieux soulevé par le collectif Ñoo Lank, tendant à obtenir la fixation de la date des élections territoriales. Il n’a pas retenu, sur le fond, l’analyse défendue par l’Agent judiciaire de l’État (AJE), mais a préféré attendre que la Cour saisie du recours se prononce. Cette position doit être appréciée au regard des limites propres à l’office du juge des référés, tout en appelant une vigilance particulière quant à la portée de certains motifs de l’ordonnance.
 
1. Un semblant de licence d’agir
 
En considérant que la cinquième année du mandat ne saurait être comprise comme une période allant mécaniquement de janvier 2026 à janvier 2027, le juge des référés ouvre une marge d’interprétation susceptible de permettre à l’Exécutif de différer l’organisation des élections territoriales au-delà de ce que commande le terme légal des mandats en cours.
 
Voici précisément le considérant qui leur donne, en quelque sorte,  ainsi. C’est cette interprétation que je redoutais !
 
Cette position est d’autant plus préoccupante que le Code électoral encadre la durée des mandats des conseillers municipaux et départementaux ainsi que la période au cours de laquelle doit intervenir leur renouvellement. Certes, l’ordonnance ne signifie pas, par elle-même, que l’Exécutif serait juridiquement autorisé à proroger les mandats ou à reporter indéfiniment les élections. Elle introduit toutefois une incertitude sur la détermination du terme légal des mandats et, par voie de conséquence, sur la date à laquelle le renouvellement doit impérativement intervenir.
 
C’est là que se situe le principal enjeu. Il ne s’agit pas seulement de savoir si l’Exécutif dispose de la compétence pour fixer la date du scrutin, mais de déterminer si cette compétence peut être exercée de telle manière que, par l’effet d’une abstention ou d’un retard dans l’édiction des actes préparatoires, elle conduise à prolonger de fait la durée des mandats au-delà des limites légalement admissibles.
 
Le pouvoir de fixer la date des élections ne saurait se transformer en un pouvoir de différer l’exercice du droit de suffrage au-delà des limites fixées par la loi. À défaut, l’administration pourrait, par sa seule inertie, produire un effet que la loi ne lui reconnaît pas : celui de proroger indirectement les mandats des élus en exercice.
 
Il faut néanmoins distinguer la portée de l’ordonnance de celle qu’on pourrait vouloir lui attribuer. Le juge des référés n’a pas consacré un droit de l’Exécutif à différer les élections. Il n’a pas davantage tranché définitivement la question de la carence administrative au regard du droit de suffrage. En laissant cette question ouverte dans l’attente de la décision de la Cour, il maintient entier le débat sur les conséquences juridiques de l’inaction de l’administration.
 
Cette prudence peut se comprendre au regard de l’office du juge des référés. Elle n’en traduit pas moins une certaine retenue face à une situation dans laquelle la carence administrative est susceptible de compromettre progressivement l’exercice effectif du droit fondamental de suffrage. On peut dès lors regretter que le juge n’ait pas fait preuve d’une plus grande audace dans l’appréciation des conséquences concrètes de cette carence sur le calendrier électoral et le renouvellement des mandats locaux.
 
2. Le précédent de l’élection présidentielle de 2024
 
Cette question doit être mise en perspective avec la plénitude de juridiction exercée par le Conseil constitutionnel dans le contentieux de l’élection présidentielle de 2024.
 
Dans ce contexte exceptionnel, le Conseil constitutionnel ne s’est pas limité à constater les irrégularités affectant le processus électoral. Il a censuré les actes susceptibles de compromettre la tenue du scrutin dans les délais constitutionnels et a pris les mesures nécessaires pour garantir l’effectivité du droit de suffrage et la continuité de la légitimité démocratique. Il a ainsi démontré que le juge électoral peut, lorsque les circonstances l’exigent, dépasser le simple constat d’irrégularité pour assurer concrètement l’effectivité de la norme électorale.
 
Le précédent de 2024 est, à cet égard, particulièrement éclairant. La séparation des pouvoirs ne saurait être comprise comme faisant obstacle, par principe, à toute intervention du juge lorsqu’une carence des pouvoirs publics menace l’exercice effectif d’un droit fondamental ou la régularité du processus électoral. Tout l’enjeu consiste à déterminer jusqu’où le juge peut aller sans se substituer à l’administration, mais aussi sans laisser l’inaction administrative produire des effets contraires à la loi.
 
C’est précisément cette frontière que le contentieux des élections territoriales met aujourd’hui à l’épreuve. Il ne s’agit pas de demander au juge de choisir une date électorale à la place de l’Exécutif pour des considérations d’opportunité politique, mais de faire respecter les limites juridiques dans lesquelles cette compétence doit s’exercer.
 
Le précédent de 2024 montre surtout que l’office du juge électoral peut être conçu de manière suffisamment effective pour empêcher qu’une carence ou une décision des pouvoirs publics n’ait pour conséquence de vider de sa substance le droit de suffrage.
 
3. Une première victoire pour le droit de suffrage
 
En tout état de cause, cette ordonnance constitue déjà, à mes yeux, une première victoire. Elle n’a certes pas donné satisfaction à la demande de fixation immédiate de la date du scrutin, mais elle a permis de soumettre au juge la question de la carence de l’administration et de ses conséquences sur l’exercice du droit de suffrage.
 
Surtout, elle ne saurait être interprétée comme donnant carte blanche à l’Exécutif pour différer les élections territoriales au-delà des échéances légales. La compétence de fixer la date du scrutin reste encadrée par la loi et l’administration ne peut transformer son abstention en un pouvoir de prorogation indéfinie des mandats locaux.
 
Le véritable enjeu est désormais entre les mains de la Cour : dire si l’inaction de l’administration peut être juridiquement tolérée lorsqu’elle compromet l’accomplissement, dans les délais prescrits par la loi, des opérations nécessaires au renouvellement des conseils locaux, et déterminer, le cas échéant, les mesures que le juge peut ordonner pour faire cesser cette carence.
 
Après le précédent de 2024, le débat ne se réduit donc plus à la seule question de la séparation des pouvoirs. Il porte sur l’équilibre entre celle-ci et l’exigence de garantir l’effectivité du droit de suffrage ainsi que le respect de la légalité électorale.
 
La décision du juge des référés n’est donc ni l’aboutissement du contentieux ni une validation de la carence administrative. Elle en constitue une étape importante. Sa portée devra être appréciée avec prudence afin que l’interprétation retenue ne puisse devenir le fondement d’une prorogation implicite des mandats locaux ou permettre à l’Exécutif de s’affranchir du calendrier électoral résultant du Code électoral.
 
C’est désormais au juge du fond qu’il appartient de préciser la portée de la loi, de lever l’incertitude sur le terme des mandats et de déterminer si l’administration peut, par son abstention, différer l’exercice d’un droit que la loi garantit aux citoyens.
 
Une chose demeure toutefois acquise : le silence de l’administration n’est plus juridiquement invisible. La carence est désormais portée devant le juge et le débat est placé sur son véritable terrain : celui de l’effectivité du droit de suffrage. 
 
Ndiaga SYLLA, Expert électoral