Des effets de la réforme : Compétences illimitées du Conseil, élection d’un Président au premier tour à une majorité simple, le troisième mandat… (Par Adama Ndao)

Quelque ambitieux que le projet de réforme puisse être et quelques pertinentes et révolutionnaires que puissent être certaines de ses dispositions, il demeure que, le maintien et le vote en l’état de beaucoup d’autres d’entre elles pourraient considérablement saborder les intentions de l’auteur du projet et probablement ouvrir l’imprudente voie à des vulnérablités juridico-systémiques qu’un futur Président pourrait négativement exploiter, contre le volonté des Constituants de 2001 et 2016. Nous en relevons juste quelques unes.


Des effets de la réforme : Compétences illimitées du Conseil, élection d’un Président au premier tour à une majorité simple, le troisième mandat… (Par Adama Ndao)
L'extension des compétences juridictionnelles du Conseil par l'insertion de l’AVIS à l’Article 92 sans en limiter le domaine d'application.
 
Souvenons-nous d’abord qu’en l’état actuel des textes (Article 92 alinéa 1), en dehors de ses compétences juridictionnelles, c’est-à-dire les domaines, limitativement énumérés, dans lesquels la loi lui donne de façon clairement écrite, en tant que Juge auquel est soumis un litige à trancher, le droit et l’obligation de rendre des décisions définitives et obligatoires à tous (c'est-à-dire en matière d’élection présidentielle, ou de vérification de la conformité d’une loi nouvellement votée ou d’une Convention Internationale à la Constitution, ou encore de conflit de compétences à trancher entre Le Parlement et le Gouvernement), le Conseil Constitutionnel détient également un second type de compétence, exceptionnelle celle-ci,  qui est une compétence CONSULTATIVE à donner son AVIS (non obligatoire) au Président de la République lorsque celui-ci le consulte sur un projet de révision constitutionnelle qu’il veut ou doit faire voter par voie de referendum (Article 51 al 1).
 
Or, le pays est encore aujourd'hui toujours secoué par la controverse autour du caractère obligatoire ou non de l’AVIS régi par l’Article 51, suite à un AVIS du Conseil en date du 12 Février 2016 que le Président de la République a qualifié de Décision rendue dans le cadre de l’article 92, et qui, selon lui, est donc définitive et obligatoire à tous.
 
La réforme proposée va non seulement insérer l’AVIS au coeur de l’Article 92, avec toutes les conséquences qui s’attachent aux délibérations du Conseil dans le cadre de ses compétences énumérées à l’Article 92 alinéa 1, c’est-à-dire aux DECISIONS du Conseil, mais en plus le domaine d’application de l’AVIS en sera étendu de facon illimitée. Car le texte proposé veut ajouter un nouvel alinéa 2 entre l’actuel alinéa 1 et l’actuel alinéa 2 , qui dira: “Le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de la République pour avis”. L’AVIS dans l’Article 51 concerne un domaine spécifique et un seul. Alors que la formulation vague de l’AVIS que le projet de réforme entend insérer à cet Article rigoureux qu’est l’Article 92, s’appliquera à absolument TOUT et à la volonté exclusive du seul Président de la République. Le Législateur naturel qu’est l’Assemblée nationale pourrait alors être contourné sur bien des questions, en faveur des délibérations du Conseil Constitutionnel.
 
Pourtant, à la différence des délibérations faites dans le cadre de l’Article 51 qui ne sont aucunement obligatoires,  les délibérations faites par le Conseil dans le cadre de l’Article 92 “[..] ne sont susceptibles d’aucune voie de recours [et] s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles” (actuel alinéa 2 et future alinea 4 de l’Article 92). Dès lors l’AVIS du Conseil introduit par la réforme à l'Article 92 sera désormais obligatoire dans toute la mesure du future alinéa 4. Mais il pourrait alors ouvrir la voie à des pouvoirs presque illimités d’un "Conseil Constitutionnel–Législateur". Le Conseil pourra ainsi être saisi sur TOUTE matière, toute question et il rendra un AVIS opposableà tous. Nous sommes d’opinion que de tels pouvoirs illimités et imprédictibles ne doivent jamais être attribués au Conseil Constitutionnel du Sénégal ou quelque institution que ce soit.
 
Curieusement, la réforme n’a pas supprimé ou modifié l’Article 51, relatif à l’AVIS sur les projets de révision constitutionnelle par voie de référendum. Ayons présent à l’esprit que le Conseil Constitutionnel n’a pas expressément dit dans sa deliberation du 12 Février 2012 si l'AVIS qu'il a donné sur la base de l’Article 51 était obligatoire ou pas. Il pourrait y avoir donc quelques confusions ou difficultés d’application des deux textes pour une même question. Le Conseil pourrait le cas échéant parfaitement utiliser la voie de l’avis (désormais obligatoire par ses effets) de l’article 92 nouveau et justifier cela par l'application du principe de la primauté du texte le plus récent sur le plus ancien en cas de conflit de textes sur une même matiere. Il va ainsi privilègier le nouvel alinéa 2 (AVIS) de l’Artcile 92 qui est plus récent que le texte de l’Article 51 et par le même temps protèger ses pouvoirs extraordinaires.
 
Compte tenu de ce qui précéde et des implications juridico-institionnelles de l’insertion de l’avis en des termes si vagues, à l’Article 92, les auteurs de ce projet devraient, à notre avis, totalement renoncer à cette insertion et peut être soumettre cet aspect à la législation du Parlement.
 
La suppression du second tour de l’élection présidentielle par l’Article 26 nouveau propose par la réforme
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L’Article 26 tel qu’il figure encore dans la Constitution en vigueur dit: “Le Président de la République est élu au suffrage universel direct et au scrutin majoritaire à deux tours”. Mais le nouvel Article 26 dispose simplement que “[…] le Président de la République est élu au suffrage universel direct et à la majorité absolue des suffrages exprimés”, supprimant ainsi la portion de phrase “au scrutin majoritaire à deux tours”. Cette suppression du deuxième tour de l’élection Présidentielle pourrait causer un recul tragique du système démocratique et des plus préjudiciables depuis le début de notre Republique.
 
Paradoxalement, la réforme supprime le second tour du corps de l’Article 26 nouveau tout en en maintenant les règles d’organisation à l’Article 33 qui reste non concerné par la révision. La réforme crée ici également une confusion (comme celle entre l’Article 51 et l’Article 92 nouveau concernant l’AVIS). Et évidemment en cas de conflit qui requiert la juridiction ou l’avis du Conseil, le Conseil se donnera la latitude de trancher en faveur de la règle la plus récente, celle de l’Article 26 nouveau. Et sa décision ou son avis sera opposable à tous.
Il resulte des dispositions de l’article 26 nouveau qu’un candidat a l’élection Présidentielle peut bel et bien être déclaré élu President dès le premier tour avec une majorité simple. La majorité absolue que l’Article 26 exige sera juridiquement inopérante car l’objet pour lequel elle serait exigée, c’est-à-dire le second tour, n’existe pas, et la primauté de l’Article 26 nouveau (texte plus récent) sur l’Article 33 aidant, le Conseil tranchera en faveur du nouveau texte et rendra un avis ou une décision qui sera opposable à tous. Les opérations électorales prendraient alors fin dès le premier et unique tour, et le candidat qui y aura le plus de votes sera déclare élu.
 
Souvenons-nous qu’en Juin 2011 le Président de l’époque, Mr. Wade, voulait, par le vote d’une loi à l’Assemblée, faire supprimer la majorité absolue exigée pour être élu dès le premier tour de l’élection Présidentielle, pour instaurer la majorité simple au premier tour. Son projet de loi a fait l’objet d’une immense protestation au 23 Juin de cette année là. D’où l’origine du mot M23 (Mouvement du 23 Juin). Cédant à la contestation populaire et au siège populaire devant son immeuble, le Parlement a renoncé à voter cette loi. Si l’Article 26 nouveau est voté tel qu’il est dans le projet de réforme, il atteindra l’objectif que Wade avait recherché en 2011.
 
Le nouvel Article 26 du projet avait également ajouté une disposition qui dit que “[c]et article ne peut faire l’objet de révision”. Mais dans son AVIS du 12 Fevrier 2016, le Conseil Constitutionnel suggère que cette phrase soit supprimée, afin que cet Article soit déverrouillé. Si son AVIS est suivi sur ce point cette phrase ne devrait pas figurer dans le texte final à présenter au référendum.
 
Mais de toutes les manières, compte tenu de ce qui précède plus haut et du fait de la délicatesse des implications juridiques possibles de l’Article 26 nouveau sur le socle de la démocratie et des institutions de la République, les auteurs du projet de réforme devraient soit soumettre cet aspect au Parlement soit en corriger les imperfections avant de présenter le texte au référendum.
 
La survivance de la divisibilité de l'alinéa 1 de l’Article 27 par la non-neutralisation de la loi 2008-66 du 21 Octobre 2008

L’Article 27 en vigueur à ce jour dispose: “La durée du mandat du Président de la République est de sept ans. Le mandat est renouvelable une seule fois. 
Cette disposition ne peut être révisée que par une loi référendaire.”
 
A lire cet Article l’on pourrait penser que rien dans son premier paragraphe ne peut être modifiê par une voie autre que la voie du référendum. Malheureusement ce n’est pas le cas. La verrou contenu à la seconde partie (”Cette disposition..”) a été cassé en 2008. En effet, il existe une loi institulée Loi 2008-66 du 21 Octobre 2008 portant modification de la première phrase de l’alinéa 1 de l’Article 27 de la Constitution (celle relative à la durée du mandat) et qui était votée le 21 Octobre 2008, pas par le référendum, mais plutôt par le Congrès Sénégalais, les deux chambres réunies du Sénat (encore existant à l’époque) et de l’Assemblée nationale. La majorité qualifiée des 3/5 était facilement obtenue par le Président Wade du fait de l’écrasante majorité qu’il détenait dans les deux Chambres. Cent soixante douze (172) parlementaires sur les deux cent cinquante (250) présents avaient voté oui pour le déverrouillage de l’Article 27.
 
Pour arriver à cette fin,  il a ete forgé la théorie selon laquelle lorsque le dernier alinéa de l’Article 27 parle de “[c]ette disposition” au lieu de “[ces] dispositions”, il ne se réfère qu’à la phrase la plus proche de lui, c’est-à-dire la seconde phrase de l’alinéa 1 et que, dès lors, il est donc possible de modifier la première phrase, c’est-à-dire celle relative à la durée du mandat, par voie parlementaire et que la voie référendaire n’est exigée que pour une modification relative au nombre de mandats. Le vote passa avec 172 voix sur 250. Ainsi le mandat Présidentiel passa de cinq ans à sept ans avec applicabilité à compter de 2012. D’oû le mandat actuel de sept ans.
 
Cette loi de 2008 est encore en vigueur aujourd’hui. Regretablement. Le projet de réforme compte réduire cette durée du mandat de septà cinq ans (a compter du mandat a venir selon l’AVIS du Conseil Constitutionnel du 12 Fevrier 2016 auquel se plia le Président; voir également la Jurisprudence du Conseil de 2012 dans la DECISION en faveur de Wade No. 3/E à 14/E/2012), mais le projet en l'état actuel public ne semble pas viser à abroger la loi de 2008 et reverrouiller la totalite de l’alinéa 1. Mais il faut une loi qui le reverrouille expressément. Un bonne opportunité pour ce projet de réforme. Car la Constitution entend exiger le référendum pour toute modification portee à l’Article 27, Article qui n’est nullement divisible.
 
L’Article 27 nouveau proposé par le projet de réforme dit: “La durée du mandat du Président de la République est de cinq ans.
Cette disposition s’applique au mandat en cours.
Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs. Cet article ne peut faire l’objet de revision”.
 
Il est regrettable que le projet de réforme ne restaure pas le verrou de l’alinéa 2 de l’Article 27 en neutralisant toute barrant la route a toute possibilité d'interprétation abusive. Le projet peut toujours le faire, soit en y ajoutant une dernière phrase qui dit “Ces dispositions ne peuvent être revisées que par une loi référendaire..” ou alors en y ajoutant une phrase qui dit specifiquement que “ni la duree ni le nombre des mandats ne peuvent être modifiés par une voie autre que celle référendaire”.  Si l’AVIS du Conseil est suivi, la seconde et la dernière phrase de l’Article 27 proposé par le projet doivent être supprimées. Mais le texte final du projet comportant les corrections du Conseil va-t-il rétablir l’exigence du référendum pour tout l’Article, pour une partie seulement ou alors simplement adopter la voie parlementaire? Nous pensons qu’il est impératif d’exiger expressément le référendum pour toute révision de l’Article 27.
 
La loi 2008-66 du 21 Octobre 2008 encore en vigueur reste en totale violation aussi bien du texte et que de l’esprit de la Constitution. Car, le Constituant n’entendait pas du tout exiger le référendum pour modifier le nombre de mandats, pour ensuite permettre de faire modifier comme on veut la durée du mandat par l’Assemblée nationale. Suivant leur logique, si un Président réunit une bonne majorité au Parlement il pourrait donc s’offrir un ou deux mandats de vingt ou trente ans chaque. Imaginons qu'en 2018 ou 2019 cette Asemblée peut parfaitement légalement voter cette augmentation d la durée à 20 ans pour President Sall, à compter de 2019. Rien que cette hypothèse démontre suffisamment l’inpertinence de l’argument de la divisibilte de l’alinea 1 de l’Article 27 qui a servi théorie de base à la promotion du vote de la loi de 2008 et l'urgence de l'abrogation de cette loi.
 
La nécessaire neutralisation de la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel en date du 29 janvier 2012 établissant la possibilte d’un troisieme mandat
 
Jusqu'à ce qu'une loi nouvelle intervienne pour neutraliser la Jurisprudence Wade (DECISION 3/E/ A 14/E, 2012/2012), il demeure en Droit positif Sénégalais que lorsqu’une réforme Constitutionnelle intervient en cours de mandat, le premier mandat du President en exercice au moment de la réforme n’est réputé avoir commence qu’au mandat suivant. Appliqué au Président Sall, et à la lumière de l’AVIS du Conseil du 12 Fèvrier 2016, son premier mandat ne commencerait pas en 2012 mais plutot en 2019. La seule différence entre les deux délibérations du Conseil est que dans celle de 2012 il s’est fondé sur l’Article 104 qui disait que  que “le President de la République poursuit son mandat en cours”,  alors que dans sa délibération du 12 Fèvrier 2016 c’est le Conseil lui même qui crée un antécédent de Jurisprudence en concluant que la réforme ne peut s'appliquer au mandat en cours. Comme il l'avait dit en 2012 à propos de candidature, il pourrait en 2024 déclarer recevable une candidature de Sall à un troisième mandat. Compte tenu de ce qui précède, nous pensons que la réforme doit inclure une disposition qui indique expressément que le premier mandat est bien celui de la première élection du Président en exercice quelle que fût la Constitution en vigueur au moment de cette première élection.
 
La suppression, par la réforme, des dispositions de l’Article 92 de la Constitution relatives à la Cour Suprême 
 
Selon l’Article 88 de la Constitution, “
  • e pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Il est exercé par le Conseil constitutionnel, la Cour suprême, la Cour des Comptes et les Cours et Tribunaux”. L’Article 92 de la Constitution définit les domaines de compétences des trois principaux organes représentatifs du Pouvoir Judiciaire, à savoir le Conseil Constitutionnel (alinéas 1 et 2), la Cour Suprême (alinéa 3 et 4), et la Cour des Comptes (alinéa 5 et dernier), la Cour Supreme étant la Juridiction Suprême et de dernier ressort, des Cours et Tribunaux inférieurs. 

    Mais curieusement le nouvel Article 92 que la réforme propose supprime toutes les dispositions relatives à la Cour Suprême et nous n’en comprenons pas encore les raisons. Or la Cour Suprême est la plus importante de toutes les juridictions du pays, car à quelque exception près, presque toutes les juridictions inférieures sont sous son autorité.
    Les auteurs de la réforme doivent impérativement corriger cette imperfection en restaurant la Cour Suprême à l’Article 92.

    Le nécessaire démantèlement du Conseil Constitutionnel

    Pour conclure, nous pensons qu'en l'état actuel des circonstances il est peut être temps de supprimer le Conseil Constitutionnel et de soit réattribuer sa juridiction à la Cour Suprême en y créant une Chambre Constitutionnelle composée de magistrats soit en faire une Cour Constitutionnelle avec le même régime juridique que tout magistrat. 
     
    Adama Ndao, Juriste
    Washington
    Luwaabi@gmail.com
Samedi 27 Février 2016
Dakaractu




1.Posté par merciiii le 27/02/2016 10:39
merci pour cet article important Monsieur Ndao.

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