Contentieux entre l’Etat du Sénégal et DP World : Comment le gouvernement prête-t-il le flanc face aux investisseurs ?

Depuis 2000, les contentieux entre l’Etat du Sénégal et des investisseurs étrangers foisonnent. Le montage de ces dossiers est très souvent tatillon et les pouvoirs publics ne sont intéressés que par les milliards qu’ils vont y gagner, or parfois c’est l’Etat qui finit par en pâtir. Après le litige avec SENTEL (Millicom International), Arcelor Mittal, MTL, AIDB, Air Senegal International, Dubaï Port World risque de traduire le gouvernement Sénégal devant la Chambre de commerce International, PressAfrik offre une tribune à Aliou Sawaré pour des éclairages. Le docteur en droit des Partenariats Publics-Privés (PPP) et des marchés publics, Aliou Sawaré a, en effet, décortique et mis à nu les carences institutionnelles de l’Etat en matière de les délégations de service public (DSP), les contrats de partenariats (CP).


Contentieux entre l’Etat du Sénégal et DP World : Comment le gouvernement prête-t-il le flanc face aux investisseurs ?
Aujourd’hui, un contentieux se profile à l’horizon entre l’Etat du Sénégal et la société Dubaï World (DPW). La cause de cet éventuel différend résulterait du non paiement par l’Etat des 10% des actions cédées par DPW suite à l’accord intervenu entre les deux parties le 7 juin 2013[[1]]url:#_ftn1 . Ce « cas DPW » vient attester que le montage des nombreux partenariats public-privé (PPP) n’a pas été totalement efficace d’où l’exercice de modification des concessions notée ces derniers temps ci. Cette inefficacité est due en grande partie à l’absence d’unité de PPP. La conséquence de cette carence institutionnelle est qu’en aval, la prolifération des PPP de 2000 à 2012, a suscité beaucoup de polémiques voire des contentieux. C’est le cas des concessions minières, portuaire et ferroviaire ayant lié l’Etat du Sénégal au groupe Arcelor Mittal[[2]]url:#_ftn2 . Pour les projets comme la licence accordée à la société SUDATEL[[3]]url:#_ftn3 , le marché des passeports numérisés dont l’irrégularité a été soulignée par la Cour des Comptes[[4]]url:#_ftn4 , les cartes d’identité numérisées[[5]]url:#_ftn5 , la concession du Terminal à conteneurs au Port Autonome de Dakar, le montage de la compagnie Sénégal Airlines[[6]]url:#_ftn6 , la licence attribuée à MTL Infrastructures[[7]]url:#_ftn7 , l’aéroport international Blaise Diagne[[8]]url:#_ftn8 et la concession minière pour l’exploitation des phosphates et des substances connexes ou associées à la SERPM SA (Périmètre Ndiendouri-Ouali Diala Département de Matam Région de Matam)[[9]]url:#_ftn9 , l’attention a plus porté sur des questions financières que juridiques. Autrement dit, ce sont des projets dont le manque de transparence a été décrié.

Pour atteindre la bonne gouvernance dans les PPP, les autorités devront faire de la culture de l’intégrité prévue dans la Charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics une réalité[[10]]url:#_ftn10 . Ce principe devrait expressément figurer dans les contrats de PPP en tant qu’obligation pour l’autorité publique (une des mesures à prendre).

Il faut préciser que les délégations de service public (DSP), les contrats de partenariats (CP) et les contrats portant construction-exploitation et transfert d’infrastructures (contrats CET) sont non seulement de longue durée, mais également, ils comportent des risques et nécessitent des investissements importants. En outre, au moment de la préparation des DSP et des CP, l’autorité publique, en droit sénégalais, n’est assistée par aucun organisme-expert en la matière à l’instar de la Mission d’Appui aux PPP (MAPPP) en droit français. La sécurité des contrats de partenariats et des délégations de service en droit sénégalais est d’autant plus menacée qu’une des parties n’hésiterait pas à les rompre si elle constate qu’un mauvais usage de sa liberté en amont l’a placé, par la suite, dans une situation non plus de partenariat mais de pure adhésion. Cette situation se constate dans le projet de la Falémé ayant fait successivement de contrats d’exploitation entre l’Etat du Sénégal et Kumba Ressources International puis entre l’Etat du Sénégal et la société Arcelor Mittal. Ces contrats ont fait l’objet de contentieux en instance de jugement devant la Chambre de Commerce International [[11]]url:#_ftn11 . Elle se constate aujourd’hui avec le probable contentieux entre l’Etat du Sénégal et Dubaï Port World (DPW) devant les instances d’arbitrage international.

Quand une autorité publique s’engage dans un PPP, elle veut en avoir pour son argent (Best Value for Money)[[12]]url:#_ftn12 . Cela signifie qu’elle va rechercher la qualité maximum, des caractéristiques qui correspondent étroitement à ses spécifications et cela au meilleur prix possible. C’est ce que l’on appelle l’optimisation de la dépense publique[[13]]url:#_ftn13 . Il faut aussi qu’elle s’assure que le projet est financièrement faisable. C’est la faisabilité financière. Un projet de PPP est financièrement réalisable si la dépense publique qu’il entraine est compatible avec le montant courant des charges et des recettes, et si l’on peut supposer qu’elle le sera à l’avenir[[14]]url:#_ftn14 .

La gestion de ces domaines techniques ainsi que d’autres responsabilités nécessaires à la réussite du projet de PPP nécessitent la mise en place d’unité de PPP. Il est vrai que le législateur sénégalais a pris en compte la délicatesse de la faisabilité financière en installant principalement le Ministère des finances[[15]]url:#_ftn15 et exceptionnellement la Présidence de la République[[16]]url:#_ftn16 dans le dispositif de la loi sur les contrats de construction-exploitation et transfert d’infrastructures. Le Ministre des Finances donne, en effet, son avis sur l’opportunité du projet sous la forme de partenariat public-privé au regard de la stratégie globale d’investissements publics, d’une part, et, d’autre part, sur les implications budgétaires du projet et notamment sa conformité avec les objectifs de la politique budgétaire globale[[17]]url:#_ftn17 . Il émet également un avis sur les contrats complémentaires aux contrats initiaux[[18]]url:#_ftn18 . Cette reforme du cadre juridique pourra être renforcée par la création d’une véritable unité de PPP rattachée au Ministère chargé de l’économie et des finances comme c’est le cas en Afrique du Sud, en Grande Bretagne et en France. Cette nouvelle unité pourra prendre le relais de l’actuel CDI (Conseil des Infrastructures). A défaut d’une nouvelle unité de PPP, le CDI pourra être modifié et rattaché audit Ministère tout en maintenant ses ressources humaines déjà bien imprégnées des projets de PPP. Ces dernières auront simplement besoin d’être renforcées par les commissions d’appel d’offres existant dans les différents ministères. Ce faisant, le « nouveau CDI » aura des compétences plus techniques que simplement consultatives. Il pourra exercer les mêmes compétences durant tout le cycle d’exécution comme l’unité de PPP sud africaine. Ce cycle comprend le lancement, l’étude de faisabilité, le développement, la prestation et la fermeture du projet de PPP. Concrètement, il désignera un conseiller pour chaque projet de PPP mis en œuvre par le ministère compétent ou l’entité publique compétente. Celui-ci sera chargé d’appuyer ces entités pendant tout le cycle d’exécution notamment la préparation et la mise en œuvre. Il les accompagnera dans la recherche de financement des projets en PPP. Il les aidera à mettre en place une équipe chargée du projet[[19]]url:#_ftn19 .

Dans ce nouveau schéma, l’APIX pourra continuer à exercer ses missions de promotion de l’investissement privé et d’administration des zones économiques à statut spécial. Concernant la conduite des grands projets du Chef de l’Etat, la nouvelle unité ou le nouveau CDI va designer un conseiller auprès de l’APIX pour éviter tout conflit de compétences avec cette institution dès l’instant qu’ils sont mis en œuvre sous la forme de PPP. Enfin, la compétence en matière de contentieux précontractuel des contrats CET pourrait être dévolue à un mécanisme ad hoc ou à l’ARMP. A défaut de cette piste, il est possible de faire le montage suivant mais qui peut être coûteux : créer une unité de PPP qui soutient exclusivement le Gouvernement sur les projets de PPP, mettre en place des unités de PPP spécialisées au sein de Ministères qui en ont besoin et enfin, aménager une unité de PPP pour les collectivités locales (Mesures institutionnelles fondamentales).

La mise en place d’unité de PPP s’impose à l’heure actuelle. En effet, au-delà du besoin d’accompagnement institutionnel du nouveau cadre contractuel des PPP notamment des contrats CET, le Sénégal s’engage dans de grands projets qui pourraient présenter un impact fort indésirable sur les finances publiques dans l’avenir. Ce qui ne sera pas sans conséquences sur les autres secteurs de développement économique du pays. Il faut donc s’entourer de compétences locales dont la rémunération est moins chère que les services d’un consultant extérieur. Il n’est pas dit qu’il faut exclure l’expertise extérieure. Celle-ci est, au contraire, importante dans les premières années de l’unité de PPP. Seulement, elle devra aussi contribuer au renforcement des capacités de la nouvelle unité.



[[1]]url:#_ftnref1 LE QUOTIDIEN 3135 du Vendredi 5 juillet 2013, p. 6.
[[2]]url:#_ftnref2 http://www.seneweb.com/news/commentaire/senegal-contre-arcelormittal_n_54265_c_1207452.html/ http://www.lesafriques.com/actualite/arcelor-mittal-etat-du-senegal-vers-un-divorce-imminent-a-lam.html?Itemid=89?articleid=26913.
[[3]]url:#_ftnref3 http://lagazette.sn/spip.php?article3863.
[[4]]url:#_ftnref4 Rapport 2009 de la Cour des Comptes du Sénégal, www.courdescomptes.sn,p.87-92.
[[5]]url:#_ftnref5 http://www.osiris.sn/Arret-de-la-confection-des-cartes.html.
[[6]]url:#_ftnref6 http://www.rewmi.com/Montage-de-Senegal-Airlines-La-grande-arnaque-_a61308.html/ http://www.futursmedias.sn/economie/montage-financier-de-senegal-airlines-un-dossier-sulfureux-de-karim-wade-remis-a-macky-sall/ http://www.maliweb.net/news/transport/2012/05/17/article,67185.html.
[[7]]url:#_ftnref7 http://www.pressafrik.com/Controverses-autour-d-une-attribution-en-cachette-d-une-4eme-licence-a-MTL-Infrastructures-par-l-Etat-du-Senegal-A-qui_a80486.html/ http://www.rewmi.com/Wade-vend-la-quatrieme-licence-de-telephonie-en-pleine-campagne_a59852.html.
[[8]]url:#_ftnref8 http://xalimasn.com/aibd-un-aeroport-bati-sur-fond-de-gre-a-gre.Voir également, RAPPORT DE LA COUR DES COMPTES (2009), www.courdescomptes.sn. qui montre certaines irrégularités dans ce projet, p.109.
[[9]]url:#_ftnref9 http://www.sudonline.sn/imprimer-article.php?article=4914.
[[10]]url:#_ftnref10 Décret n° 2005-576 du 22 juin 2005 portant approbation de la charte de transparence et d’éthique en matière de marchés publics (J.O. N° 6236 du Samedi 20 Août 2005).
[[11]]url:#_ftnref11 Voir : http://www.dakaractu.com/Comment-l-Etat-est-arrive-a-se-faire-condamner-a-payer-400-milliards-a-Kumba-Resources-Limited_a28028.html.
[[12]]url:#_ftnref12 COSSALTER Philippe et DU MARAIS Bertrand, « La Private Finance Initiative (PFI) », op, cit, p.12.
[[13]]url:#_ftnref13 OCDE 2008, « les partenariats public-privé : partager les risques et optimiser les risques », Editions OCDE 2008, p. 23.
[[14]]url:#_ftnref14 Ibid, p 45.
[[15]]url:#_ftnref15 Article 6 de la loi n° 2009-21 du 4 mai 2009 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004, relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructures ; article 1er de la loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et complétant la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructures ; articles 2 et 13 du Décret n° 2010-489 du 13 avril 2010 fixant les modalités particulières de passation des contrats CET par les Collectivités locales.
[[16]]url:#_ftnref16 Article 1er de la loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et complétant la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructures ; article 5 du Décret n° 2010-489 du 13 avril 2010 fixant les modalités particulières de passation des contrats CET par les Collectivités locales.
[[17]]url:#_ftnref17 Article 1er de la loi n° 2009-21 du 4 mai 2009 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004, relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructures.
[[18]]url:#_ftnref18 Article 1er de la loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et complétant la loi n° 2004-13 du 1er mars 2004 relative aux contrats de construction-exploitation-transfert d’infrastructures.
[[19]]url:#_ftnref19 Pour l’unité de PPP à mettre en place, Voir : OCDE 2010 : « les unités consacrées aux partenariats public-privé. », Editions OCDE 2010, p 59 à 67.
Mardi 9 Juillet 2013
AVEC PRESSAFRIK




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